Il TAR Lazio, Sez. II bis, con ordinanza 22.7.2021 n. 178 ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 36 co. 3 DPR n. 380/2001, cd. TU Ed., che prevede il silenzio rigetto sull’istanza di accertamento di conformità (la cd sanatoria di regime) decorsi 60 gg. dalla sua presentazione nell’ipotesi, appunto, di mancata pronuncia del Comune interessato. Le norme costituzionali di riferimento sono gli artt. 3, 97 e, «in via mediata», 24 e 113 della Costituzione.
In particolare, il T.A.R. rimettente ha ritenuto che (la sintesi è tratta dalla sentenza resa dalla Corte Costituzionale):
a) “sarebbe vulnerato il principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., in quanto l’attribuzione all’inerzia del significato di diniego creerebbe incertezza nel rapporto tra cittadino e soggetto pubblico, impedendo al primo di poter comprendere le ragioni del rigetto”;
b) “la norma violerebbe i princìpi di buon andamento, imparzialità e trasparenza di cui all’art. 97, secondo comma, Cost., in quanto contrasterebbe con i doveri dell’amministrazione di rispondere alle istanze dei privati in tempi certi, previo adeguato contraddittorio procedimentale, e con provvedimenti espressi e motivati”;
b) “il silenzio-rigetto previsto dalla menzionata disposizione condizionerebbe negativamente l’esercizio del diritto di difesa degli interessati(ndr costringendoli “ad agire per l’annullamento del silenzio con valore di provvedimento sfavorevole, ma senza una motivazione da confutare, e a domandare, ulteriormente, la dichiarazione di sussistenza della doppia conformità”) con conseguente violazione degli artt. 24 e 113 Cost..
c) “snaturerebbe la funzione del giudizio amministrativo di mera verifica della legittimità del potere esercitato” poiché, in sostanza, “avendo l’amministrazione provveduto solo fittiziamente, il riscontro dell’istanza di sanatoria sarebbe demandato al giudice già in prima battuta, in sostituzione della pubblica amministrazione” con conseguente violazione degli artt. 97 e 113 Cost..
I profili di illegittimità sollevati dal Giudice amministrativo sono assolutamente condivisibili non solo sotto il profilo giuridico, ma anche e soprattutto pratico per le problematiche che la disposizione in esame genera in sede applicativa.
Nonostante quanto sopra, la Corte Costituzionale, nel definire il predetto giudizio di legittimità costituzionale con sentenza n. 42 del 16.3.2023, ha dichiarato inammissibile la questione sollevata.
In particolare il Giudice di legittimità ha ritenuto che “L’ordinanza di rimessione presenta una ricostruzione della cornice normativa e giurisprudenziale di riferimento per molti versi carente e in parte anche erronea, che si traduce in una motivazione insufficiente in ordine alla non manifesta infondatezza dei prospettati dubbi di legittimità costituzionale.
Il rimettente non si è soffermato sulla natura del potere di sanatoria e sulla ratio del silenzio-rigetto, né si è confrontato con gli orientamenti giurisprudenziali sulla relativa tutela: ciò ha compromesso l’iter logico-argomentativo posto a fondamento della valutazione di non manifesta infondatezza (tra le tante, sentenze n. 114 e n. 61 del 2021; ordinanze n. 229 del 2020 e n. 59 del 2019)”.
Tanto premesso, la Corte, anzitutto, ricostruisce l’istituto in esame giungendo a confermare l’orientamento giurisprudenziale da ultimo consolidatosi secondo cui la “fattispecie di silenzio” prevista dall’art. 36 co. 3 TU Ed. deve essere interpretata “con valore legale di diniego della proposta istanza (cosiddetto silenzio-rigetto) e non come mera inerzia nel provvedere (cosiddetto silenzio-inadempimento)” (v. sentenza, pag. 5. Sul piano processuale dalla predetta qualificazione discende che il privato è gravato dall’onere probatorio di provare la sussistenza della doppia conformità (ovvero, “di fornire la prova della non implausibilità della doppia conformità, in termini idonei a sconfessare la negativa definizione del procedimento” ove si qualifichiil potere di sanatoria in termini tecnico-discrezionali; id., pag. 6). “Dall’assolvimento del richiesto onere probatorio, discende l’annullamento del silenzio-rigetto, con il conseguente obbligo dell’amministrazione a provvedere espressamente sull’istanza in termini conformati a seconda all’accertamento compiuto in sentenza” (id.).
Alla luce della predetta disamina, la Corte conclude che “Il Tribunale avrebbe dovuto, invece, dar conto del complessivo rapporto amministrativo in cui si inseriscono l’istanza di sanatoria e il suo rigetto tacito e, conseguentemente, fornire adeguata motivazione sulle ragioni per cui, nonostante le peculiarità di quel rapporto e del suo sviluppo, ritenesse ancora distonica la norma sul silenzio significativo rispetto alle garanzie costituzionali del giusto procedimento (e ai relativi limiti)” (id.).
Sul piano processuale, invece, “il rimettente denuncia la compromissione del diritto di difesa e la violazione del principio di separazione dei poteri tra giudice e amministrazione, senza analizzare la natura del potere di sanatoria e senza confrontarsi con gli orientamenti del giudice amministrativo sulla tutela riconosciuta in caso di rigetto tacito” (id.). In altri termini, ad avvio della Corte Costituzionale, “Il TAR Lazio, da un lato, non illustra le ragioni del suo dissenso rispetto all’orientamento che presuppone la natura vincolata del potere di sanatoria e che riconosce margini per l’accertamento della doppia conformità nel rispetto delle previsioni codicistiche, e, dall’altro, della non praticabilità della soluzione proposta da altra giurisprudenza che, sul presupposto della natura discrezionale (peraltro di tipo tecnico) del potere, annulla il silenzio-rigetto con rimessione del potere di sanatoria alla pubblica amministrazione, da esercitare secondo gli ordinari obblighi conformativi”.
Ad avviso di chi scrive, il Giudice di legittimità, con la sentenza in esame, ha perso l’occasione di porre rimedio ad un meccanismo (quello del silenzio rigetto in materia di accertamento di conformità) che poco si concilia con i principi di buon andamento ed efficienza cui dovrebbe essere ispirata, oggi, l’attività della Pubblica Amministrazione in virtù delle vigenti disposizioni nazionali ed ormai anche europee.
Come chiaramente rilevato dal TAR Lazio, infatti, e completamente disatteso dalla Corte, la mancata pronuncia del competente Ufficio comunale molto spesso è dovuta a cattiva organizzazione, mancanza di personale, per non dire incuria o disinteresse, con la conseguenza che non necessariamente l’esito negativo dell’istanza presentata dal privato è effettivamente dovuto a carenza dei presupposti. Aggiungasi che, nella fattispecie in esame, la possibilità di regolarizzare l’abuso si fonda sul carattere meramente formale (mancanza del titolo) e non sostanziale dell’abuso (deve infatti sussistere la doppia conformità dell’intervento alla normativa vigente al tempo della sua realizzazione ed a quello della presentazione della domanda).
Peraltro, la motivazione della Corte (ad avviso di chi scrive, incomprensibile alla luce della meticolosa disamina che della fattispecie ha invece fornito il TAR rimettente) appare improntata ad un formalismo asettico che non apporta alcun contributo sotto il profilo pratico e non è di certo orientata a quella semplificazione dell’attività amministrativa tanto auspicata dagli operatori del settore.
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